因为侵权责任法的规范十分简略,法律上并没有确认各项人格权内容、类型、构成要件等,认定是否构成对人格权的侵害,完全由法官进行个案判断,这就不利于限制法官的自由裁量权。
冷对大陆市场和虚提南向战略,是政治利益优先的经济决策,其弊端和困境势必日益显现,蔡英文政府届时将不得不根据企业及民众意愿而做出调整。因此,民进党也会逐步遭遇到立法院内的恶质拉布、统派的社会运动与抗争、经济下行压力下的公众问责以及在两岸关系冷却期的内外挑战。
石教授已尝试进入这片地域,尽管还颇为粗线条和纠结丛生难以服人。台湾尽管实行多党制民主,但在民进党全面执政和国民党快速衰落之下,政党政治已经失衡。只是这一选择存在两大不确定性: 其一,TPP的经济增长潜力及台湾的可获得份额与可持续性到底有多强,还不清楚,这主要取决于美国经济自身的增长空间以及新规则的公平性与激励效果。两岸关系重新陷入巨大的不确定性之中。邓小平在对英谈判中已明确予以证明。
一般民众对台湾转型史的细节及国民党的实际作为可能存在信息不对称的误解误判,根据自身情绪、想象及民进党舆论来确立转型正义的理想性目标。以去殖民化标准来看,日殖属于正统中国史观,台湾作为中国一部分而被日本殖民之历史与事实是日本整体侵华史的一部分,不可割裂,但这种史观为大陆及早期国民党所持有,在台湾本土化及早期转型正义中逐渐模糊化。此外,还包括联邦机关基于自治权制定的议事规则。
如前所述,由于州层面的习惯法一样具有规范性,为此,也可以成为抽象规范审查的对象。对此,通说则采体系性解释,要求对该款第1项和第2项作和谐解释,以确保该两项规定均有效力。然而,除了在法律草案中提及这一构想外,并未实际赋予帝国国事法院该项管辖权。邦国宪法中的基本权利首先是指导性原则和任务,而不是基本法第1条第3款规定意义上的具有直接拘束力的的法律。
(2)联邦宪法法院在抽象规范审查程序、具体规范审查程序或者宪法诉愿程序中作成的具有法律效力的决定系司法行为而非立法行为,故不受抽象或者具体规范审查。[116] (三)其他情形 除以上两点外,值得一提的是,联邦宪法法院无管辖权就联邦法或者州法规范是否与基本法以外的法的一致性采取抽象规范审查程序。
[18] 在德国,早在魏玛时期就已经全面形成了将抽象规范审查权集中于一个法院的构想。但是,如果行政机关尚未行使该委任立法权(Verordnungserm#228;chtigung),并且将来也绝不会行使,则不应认为有客观释明利益。[97]联邦宪法法院在风险结构平衡计划裁决(Risikostrukturausgleich)中指出,在法律授权行政机关制定法规命令的情形下,即便行政机关尚未行使该授权,一般也应承认其存在客观释明利益。从逻辑上讲,此前所有基于系争规范作出的行为都应予以撤销,即,基于该无效规范基础上的法院判决、法律命令以及行政处分等都丧失赖以存在的基础。
并且原则上只要联邦宪法法院确认系争规范违反上位法无效,就意味着系争规范自始无效,易言之,联邦宪法法院对系争规范做出的确认无效的效力溯及系争规范颁行尤其是生效之时。通说认为,由于它具有规范性,故而可以成为抽象规范审查的对象。此外,必须指明所指摘的规范。此外,即便存在经由立法纠正法官造法的可能性,但是,这也不构成反对就有关法官造法提出抽象规范审查申请的理由。
在多个具备申请资格的申请人(如两个以上州政府)平行地提出抽象规范审查请求的情形下,无需所有申请主体分别提供各自的申请理由,只需援引其中之一申请人依照规定具备理由的申请书作为依据即可。[12]此外,规范审查判决由有权帝国最高法院而非德意志帝国国事法院(Staatsgerichtshof)作出:具体而言,由帝国最高法院院长为个案而指定的法庭负责。
不过,如果其为《基本法》第79条第1款明文纳入基本法的文本中,则亦构成基本法的组成部分。君主立宪制的宪法是君主和人民代议机关之间相互妥协的产物。
系争法律是否生效则无需予以考虑。[41]不过,即便二者在一定差异,但抽象规范审查的申请人,作为参加人,也享有基本法第103条所保障的法定听审权(rechtliches Geh#246;r),这也可以从《联邦宪法法院法》第77条之保障申请人在一定期间内就系争规范发表意见的机会和第26条关于举证的规定中推导出来。国内较早予以专门研究的是刘兆兴。[54] Schlaich/Korioth, Das Bundverfassungsgericht: Stellung, Verfahren, Entscheidung, 10. Aufl, C. H. Beck, 2015, Rn.127. [55] Lechner/Zuck, Bundesverfassungsgerichtsgesetz Kommentar, 7. Aufl., C.H. Beck, 2015, S.367, 8f. [56]【德】克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特著:《德国联邦宪法法院:地位、程序与裁判》,刘飞译,法律出版社2007年版,第142页。[143] 最后,从比较法上看,采取抽象规范审查制度的典型的法国,长期将宪法委员会的审查职权限于抽象规范审查,颇受诟病。不过,在德意志邦联时代(1806-1871),由于所形成的国家结构十分松散,各邦国相对于邦联保持完全的主权,为此,在规范审查方面相应地也出现了倒退。
另一方面,此类做法本身也颇受诟病。在这一意义上,联邦法之违反更高位阶的联邦法,作为违反基本法而应受到抽象规范审查。
首先,在没有具体案件争议的情形下,要求联邦宪法法院对规范的合宪性进行抽象审查,表面上似乎扩大了联邦宪法法院的权限,但是,在进行审查时法官不得不作相当的抽象臆想并假设可能情况,而人的智虑有限,对某些问题难免力有不逮,一旦决策失误则不免损害司法权威。[17]其后德国、西班牙及葡萄牙也采用了该制度。
就德国现行制度而言,法官权威直接来自基本法而非自然法,并且法院的裁判权也根据基本法而来,在这种情形下,主张由法院审查基本法的效力问题,其理论基础甚为薄弱,所以通说认为,宪法的原始规定不得再以更高的规范为标准来审查。[19] 【德】克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特著:《德国联邦宪法法院:地位、程序与裁判》,刘飞译,法律出版社2007年版,第129页。
此外,申请人也享有接受法定法官裁判的权利:倘若申请人认为联邦宪法法院法官可能有所偏颇,则可以主张第19条的声请回避权,声请该法官回避。[133]根据该规定,联邦宪法法院有权根据联邦参议院、州政府或者州议会提出的申请,就制定法是否符合同年修订的基本法第72条第2款进行审查。虽然合宪性解释没有实定法的明确依据,不过,联邦宪法法院在非常早之前就已经明确指出:对可以作与宪法一致解释的法律, 不得宣告其无效。易言之,抽象规范审查申请的提出无需申请人主观法律保护需求。
需要特别指出的是,一致性宣告或者部分违宪无效宣告并不会导致申请的全部或者部分驳回,这是因为,经由抽象规范审查程序作成的规范确认决定和规范否弃决定一样具有制定法效力,须在联邦法律公报上予以公告。即便在判决中,联邦宪法法院提示了发生违宪的时间,也一样不具有法律拘束力:在指定期限届满之后,联邦宪法法院仍可宣告该法律是合宪的。
二指对需要获得立法机关批准的国际条约,立法机关就此制定批准法。[52] 第三,批准国际条约的法律(Zustimmungsgesetz)。
至于第76条第1款第2项不适用的理解,联邦宪法法院采取了一种相对宽松的立场:首先,在1997年6月24日作成关于抽象规范审查程序中之州法规范的审查裁决(überprüfung landesrechtlicher Normen imabstrakten Normenkontrollverfahren)中,其从该项规定的文义出发,指出,有权机关不适用、不执行或者在其他情况下明显地不遵守某项规范,从而使得其实际效果受到影响,以至于效力发生疑问的,构成联邦宪法法院承认系争规范与上位规范不一致而不予适用的特殊情形。[45] Michael Sachs, Verfassungsprozessrecht, 4. Aufl., Mohr Siebeck, 2016, S.41. [46] 【德】克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特著:《德国联邦宪法法院:地位、程序与裁判》,刘飞译,法律出版社2007年版,第140页。
其他学者在论著中或多或少也有涉及。其他对于联邦法的违法——对于其他联邦法律的违反——可以由法官在附带审查的框架内进行确认。[51] (3)所有形式意义上的联邦法律都可以成为抽象规范审查的对象,特别需要指出的是,它还包括以下规范:第一,即便是在基本法第81条规定的立法紧急状态和第115之c至之e条规定的防御情形(Verteidigungsfall)下制定的法律,也是抽象规范审查的对象。[67]至于国际条约,正如此前所指出的,联邦宪法法院可以对其批准法进行审查,从而间接地对其实体内容进行审查。
[13]不过,神圣罗马帝国的违宪审查并非建立在宪法至上原则和权力分立原则的基础上。再次,抽象规范审查可能会将法院卷入政治漩涡。
就其功能和意义而言,将客观释明利益作为抽象规范审查的实体裁判要件,在一定程度上起到过滤作用,有助于防止讼累,确保联邦宪法法院的功能能力,并且也与司法程序启动的一般要件和法律需求相一致。[122]不过,一方面,此一做法未能解决自始无效裁决产生的全部问题。
[126] 但是,在如下两种情形下,尽管只是系争法律或者规定部分违反违宪,联邦宪法法院仍使违宪无效宣告及于系争法律或者规定全部:其一,一旦将违宪部分从系争法律或者规定中删去,则剩余部分虽然与宪法不发生抵触,但却无独立的意义。合并基本法第121条解读,此处所指1/3以上联邦众议院议员的计算应以联邦众议院法定议席数为依据。